L'égalité en question(s) : entretien avec Elsa Fondimare

Dans une conférence donnée à l’Université de Lille en 2024, vous avez abordé le concept de « l’ambivalence du principe d’égalité au regard du genre ». Comment cette ambivalence se matérialise pour les citoyennes et se confronte au principe d’égalité réelle ?

Afin de comprendre cette ambivalence du principe d’égalité vis-à-vis du genre, il faut d’abord définir la notion de genre.
 

« Le genre est ici entendu comme le système de bicatégorisation hiérarchisée entre le masculin et le féminin, source d’inégalités entre les femmes et les hommes, entre les personnes homosexuelles et hétérosexuelles, entre les personnes transgenres et cisgenres. »

Plus précisément, le genre comme système fait passer pour naturelles des inégalités qui sont socialement construites, ce qui renforce l’essentialisation de la différence des sexes, normalise les identités et conforte le caractère immuable des inégalités. Ainsi, les femmes seraient naturellement destinées, à travers la maternité, à prendre soin des enfants, ce qui justifierait qu’elles interrompent davantage leur carrière professionnelle à cette fin, entraînant des désavantages économiques (en matière de rémunération) et sociaux (en matière de retraite par exemple).

La naturalisation du lien entre l’identité féminine et la maternité conduit encore à d’autres types d’inégalités, allant des entraves à l’accès à l’avortement jusqu’à l’exclusion des femmes transgenres de la reconnaissance de leur lien de filiation maternelle avec leur enfant – celles-ci n’ayant pas accouché, elles ne correspondent pas à la figure de la mère dessinée par l’ordre du genre.

« Dans ma thèse de doctorat, je défends l’idée selon laquelle le principe d’égalité permet, dans certaines configurations, de lutter contre ces inégalités de genre, tout en contribuant aussi à maintenir l’ordre du genre. D’où son ambivalence. »

Par exemple, au nom de l’égalité, certaines inégalités subies par les femmes ont pu être combattues : on peut penser à la protection du congé de maternité dans le domaine de l’emploi, aux dispositifs de lutte contre le harcèlement sexuel ou les violences conjugales, aux dispositions prohibant les discours incitant à la haine ou à la discrimination fondée sur le sexe, ou encore aux mesures paritaires favorisant l’accès des femmes aux fonctions électives et responsabilités professionnelles.

Mais ces avancées ne doivent pas faire oublier que, pendant longtemps, alors que le principe d’égalité fût juridiquement reconnu en France en 1789, les femmes étaient exclues des droits civils et politiques, sans que ces inégalités juridiques ne fussent appréhendées comme des violations de ce principe. Surtout, encore aujourd’hui, le principe juridique d’égalité n’est pas toujours interprété comme conduisant à l’avancée des droits des femmes ou des minorités de genre – et ne va donc pas forcément dans le sens d’une politique d’égalité réelle. Je pense par exemple à la jurisprudence permettant aux entreprises d’interdire dans leur règlement intérieur, à certaines conditions, le port de signes religieux, ce qui désavantage indirectement les femmes musulmanes portant le voile, mais ne constitue pas, aux yeux du droit, une discrimination. Je pense également, dans un tout autre registre, à une décision du Conseil constitutionnel de 2022 qui considère que l’exclusion des hommes trans de l’accès à la procréation médicalement assistée ne constitue pas une rupture du principe d’égalité.

En définitive, si le principe d’égalité remet effectivement en cause certaines manifestations de la hiérarchie entre les sexes, le genre comme système de bicatégorisation demeure tout à fait compatible avec le principe d’égalité.
 

« Sur ce point, le fait que chaque individu soit obligatoirement assigné à sa naissance soit au sexe masculin, soit au sexe féminin, n’est jamais appréhendé comme contrevenant au principe d’égalité – alors même qu’il conduit à l’exclusion des personnes intersexes ou non-binaires. »

Or, ne pas appréhender la bicatégorisation par sexe à l’état civil sous l’angle de l’égalité conduit, in fine, à perpétuer l’idée d’une différence des sexes « naturelle ».

Qu'est-ce que « l'égalité réelle » ?

L’égalité réelle (ou substantielle) est une notion employée par la doctrine pour désigner une forme d’interprétation du principe d’égalité destinée à lutter contre les inégalités de fait. Les inégalités de fait s’opposeraient aux inégalités de droit (ou juridiques). Les premières seraient le produit des rapports de pouvoir (de race, de genre, de classe…) et couvriraient l’ensemble de la structure sociale, tandis que les secondes renverraient uniquement aux inégalités produites par les normes juridiques. Cette distinction est du reste pour le moins critiquable dans la mesure où elle conduit à concevoir le droit comme étant « à part » de la société et empêche, ainsi, de concevoir le droit comme participant de la production des inégalités de fait.

« Quoi qu’il en soit, dans le langage de la science du droit, l’égalité réelle a été construite en opposition à l’égalité formelle. »

L’égalité formelle a pour objet de lutter contre les inégalités juridiques, plus précisément les différences de traitement considérées comme illégitimes dans une période et un contexte donné. L’extension du droit de vote aux femmes par l’ordonnance du 21 avril 1944 peut ainsi être considérée comme une manifestation de l’égalité formelle, au sens où elle conduit à supprimer, dans les textes juridiques, une inégalité qui réservait ce droit aux seuls hommes. Cette conception de l’égalité est toutefois limitée, pour plusieurs raisons.

D’abord, parce qu’elle a pour objet de penser les droits des femmes en fonction des droits déjà attribués aux hommes, ce qui conduit à deux problèmes : d’une part, ce sont majoritairement les femmes qui se trouvent dans les mêmes situations que les hommes (d’un point de vue économique et social notamment) qui exercent effectivement ces droits ; d’autre part, les situations spécifiques aux femmes – la grossesse, la maternité ou encore les violences faites aux femmes, par exemple – ne sont pas perçues à travers le prisme de l’égalité.

Ensuite, parce que l’objectif d’égalité formelle peut tout à fait être atteint tout en laissant perdurer des inégalités de fait. L’exigence d’égalité formelle est satisfaite dès lors que les textes juridiques accordent, sur le papier, les mêmes droits aux individus. L’exemple du droit civique à être éligible aux mandats politiques est de ce point de vue significatif : bien que ce droit soit affirmé formellement depuis 1944, la présence des femmes dans les fonctions politiques demeure, malgré une progression indéniable, encore aujourd’hui en retrait (avec par exemple 36 % de femmes députées depuis juillet 2024 ou encore 19,8 % de femmes maires en 2020).

Ces limites de l’égalité formelle ont conduit à appréhender une forme d’égalité davantage centrée sur la lutte contre les inégalités de fait. L’égalité dite « réelle » apparaît d’ailleurs dans le langage du législateur pour désigner une politique d’égalité luttant contre l’ensemble des facteurs d’inégalités concrètes entre les femmes et les hommes. La loi du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes assume ainsi que : « Compte tenu du caractère systémique des inégalités entre les femmes et les hommes et du poids des stéréotypes, les combattre nécessite une méthode spécifique : agir à tous les niveaux de la société et intégrer la question des inégalités entre les femmes et les hommes dans l'ensemble des politiques publiques, en associant acteurs publics et privés » (étude d’impact du projet de loi).

L’adjectif « réelle » renvoie donc à l’idée que chaque type d’inégalité est lié aux autres – dans le domaine de l’emploi, en matière de violences, dans l’accès à l’autonomie procréative, ou encore s’agissant de la présence des femmes dans les lieux de pouvoir –, formant une structure que seule une approche « intégrée » de l’égalité (prise en compte dans l’ensemble des politiques publiques) est susceptible de démanteler.

« On s’en doute, une telle conception de l’égalité est beaucoup plus exigeante que le simple alignement des droits des femmes à ceux des hommes. Elle implique un engagement politique et financier important de la part des pouvoirs publics, ce qui peut poser un problème en ces temps de restriction budgétaire. »

Que signifie le terme « égalité » en droit ?

Le concept d’égalité a plusieurs sens en droit.

Un premier sens renvoie au traitement identique des personnes ou groupes de personnes placés dans des situations similaires. Il s’incarne par exemple dans la règle « à travail égal, salaire égal ». Appliquer l’égalité suppose dès lors de procéder à une comparaison entre les personnes ou les groupes, afin de déterminer si les situations sont similaires – ce qui impliquera un traitement identique – ou différentes.

Or, ce test de la comparaison relève d’un jugement subjectif de la part des interprètes de l’égalité, puisqu’il est toujours possible de trouver des similitudes ou des différences entre les personnes… L’appréciation d’une similitude ou d’une différence de situation est donc hautement politique. Il est ainsi admis depuis 2013 qu’il n’existe pas de différences de situation entre couples hétérosexuels et couples homosexuels, vis-à-vis de la parentalité notamment, qui justifierait l’exclusion des couples de personnes de même sexe du mariage et de l’adoption. Cependant, jusqu’à la loi du 17 mai 2013, une telle exclusion était considérée comme légitime et parfaitement compatible avec le principe d’égalité, puisque les couples homosexuels étaient considérés comme différents des couples hétérosexuels. Il a fallu l’activation d’un levier politique important pour changer le sens du processus de comparaison.

Plus généralement, cette règle de l’identité de traitement se manifeste de trois manières en droit.

L’exigence d’égalité « devant la loi », proclamée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, en est une première incarnation ; peu exigeante car elle requiert simplement que la loi soit la « même pour tous », autrement dit, que les organes en charge de l’application de la loi – comme l’administration – ne fasse aucun traitement de faveur.

L’égalité « dans la loi » correspond quant à elle à une conception un peu plus exigeante, puisqu’elle implique que la loi elle-même ne contienne pas de disposition instaurant des différences de traitement non justifiées. C’est d’ailleurs en se fondant sur cette conception que le législateur a procédé, dans la seconde moitié du 20e siècle, à l’effacement de la plupart des différences de traitement entre les sexes qui étaient contenus dans les lois et qui empêchaient notamment les femmes mariées de jouir de leurs droits civils (capacité juridique, droits patrimoniaux, etc.).

Enfin, l’interdiction des discriminations constitue la manifestation la plus active de la règle de l’identité de traitement, puisqu’elle interdit à différents types d’acteurs de pouvoir (les administrations, les employeurs, les fournisseurs de biens et de services…) de traiter moins favorablement des personnes sur le fondement de certaines critères, tels que le sexe, l’origine ethnique, l’âge, l’orientation sexuelle, l’identité de genre, la religion… (il existe en droit français 26 motifs de discriminations prohibés).

L’égalité a aussi d’autres sens en droit – même si la règle de l’identité de traitement demeure la conception prédominante. Elle peut renvoyer au traitement différent des personnes ou des groupes de personnes placés dans des situations différentes ; c’est l’égalité matérielle. Il s’agit, en droit français, d’une simple possibilité pour le législateur et pour l’administration, qui ne sont jamais obligés de prendre en compte les différences de situation.

Une municipalité peut ainsi très bien décider de mettre en place des menus spéciaux dans les cantines scolaires, afin de tenir compte des spécificités religieuses des élèves. C’est une sorte de « droit à la différence », mais dont l’application est à la libre appréciation des acteurs du pouvoir. L’égalité substantielle désigne quant à elle la dérogation, plus ou moins temporaire, à la règle de l’identité de traitement, dans le but de lutter contre les inégalités de fait. On peut penser aux tarifs préférentiels pour l’accès au transport accordés à certaines catégories de population (jeunes, seniors, chômeurs…) destinés à compenser la situation de précarité économique dans laquelle elles se trouvent.

Égalité, équité, parité… quel est le périmètre juridique de chacun de ces termes ? Plus généralement, comment ces concepts se distinguent, notamment en termes de politiques publiques ?

Ces différents termes renvoient en réalité aux diverses configurations du principe d’égalité que j’ai développées dans les réponses précédentes.

« L’égalité est un concept « vide », selon les mots du professeur Peter Westen, qui est susceptible de revêtir différents sens selon le rôle politique que les pouvoirs publics lui font jouer. »

Des politiques fondées sur l’équité rompent avec la règle de l’identité de traitement pour traiter chacun en fonction de ses capacités et de ses besoins, dans une perspective de justice sociale. L’égalité devant l’impôt est fondée sur cette logique, l’article 13 de la Déclaration de 1789 énonçant que la contribution commune est « également répartie entre tous les citoyens, en raison de leur faculté ». La proposition d’instaurer un impôt plancher de 2 % sur le patrimoine des ultra riches – la fameuse taxe Zucman – n’est finalement qu’une application de cette conception équitable de l’égalité.

Quant à la parité, elle désigne les politiques publiques mises en œuvre, à travers deux révisions constitutionnelles en 1999 et en 2008, et à travers de multiples lois, pour favoriser la présence des femmes dans les lieux de pouvoir – tant dans le domaine politique qu’en matière de responsabilités dans les entreprises. La dernière réforme paritaire touche de près les élections municipales de mars 2026, puisqu’elle étend la règle paritaire aux plus petits échelons de la vie politique locale ; la loi du 21 mai 2025 a en effet réformé le mode de scrutin des élections municipales dans les communes de moins de 1 000 habitants afin d’y prévoir, entre autres, la présence sur les listes électorales d’un même nombre de femmes et d’hommes.
 

« De façon intéressante, ces différents sens de l’égalité peuvent entrer en contradiction. »

Ainsi, les quotas par sexe instaurés en vue de favoriser la présence des femmes sur les listes électorales ou dans les conseils d’administration des entreprises ont, à plusieurs reprises, été considérés comme violant le principe d’égalité au sens de l’identité de traitement. L’égalité réelle s’est ici heurtée à l’égalité formelle. La règle de l’identité de traitement demeure ainsi considérée comme « le » principe, tandis que les acceptions de l’égalité impliquant une différence de traitement sont encore largement appréhendées comme des dérogations à ce principe. Et ce, alors même que les différences de traitement sont omniprésentes en droit.

Sur des sujets politiques sensibles, le principe d’égalité est ainsi aisément brandi afin de contrer des mesures entendant prendre en compte certaines différences – parfois accusées de favoriser le « communautarisme » au détriment de l’« universalisme ». Une affaire de 2022 relative au règlement intérieur des piscines municipales de Grenoble, qui avait autorisé le port du burkini – permettant l’inclusion des femmes musulmanes portant le voile – illustre bien ce recours au principe d’égalité. Le Conseil d’État n’a ici pas appréhendé l’autorisation du port du burkini comme une mesure d’égalité matérielle visant à adapter la réglementation des tenues de bain aux spécificités religieuses, mais bien comme une atteinte au principe d’égalité de traitement des usagers. Dans ce contexte comme dans d’autres, la priorité accordée à une conception de l’égalité – l’identité de traitement – au détriment d’une autre – la reconnaissance des différences – montre à quel point l’interprétation du principe d’égalité en droit est sujet à la controverse politique.